Algemeen

Ketenaansprakelijkheid heeft in het arbeidsrecht al een langere historie. Denk daarbij aan aannemers in de bouw waarbij door onderaannemer niet afgedragen premies voor sociale verzekeringen kunnen worden verhaald op de ‘hoofd’ aannemer. Op 1 juli 2015 is een belangrijk deel van de Wet Aanpak Schijnconstructies (WAS) in werking getreden waardoor er nu ook verstrekkende verhaalsmogelijkheden zijn voor werknemers op de opdrachtgever in de keten die niet, of te weinig, betaald krijgen. De ketenaansprakelijkheid is binnen de EU geregeld in de handhavingsrichtlijn (Richtlijn 2014/67/EU), welke richtlijn beoogt de verplichtingen uit de Detacheringsrichtlijn krachtiger te kunnen handhaven. Verscherping van de spelregels is nodig om oneerlijke concurrentie, bijvoorbeeld door onderbetaling van werknemers, beter te kunnen bestrijden.

De ketenaansprakelijkheid is geregeld in de artikelen 7:616a t/m 616f BW, waarbij 7:616a BW bepaalt dat het uitsluitend gaat om een overeenkomst van opdracht, of van aanneming van werk, en waarbij 7:616f BW bepaalt dat het allemaal van dwingend recht is. Deze nieuwe  wettelijke verplichtingen kunnen dus niet worden ‘weggecontracteerd’.

Nu de regeling is opgenomen in titel 10 van Boek 7 BW volgt daaruit dat het gaat om het verrichten van arbeid door werknemers. De regeling is dus niet van toepassing indien het gaat om door een zelfstandige in de keten verrichtte werkzaamheden. Er kan natuurlijk sprake zijn van schijnzelfstandigheid, maar dan moet eerst komen vast te staan dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen partijen.

Verder heeft de wetgever in artikel 7:616a lid 3 BW geregeld dat het niet gaat om ketenaansprakelijkheid voor natuurlijke personen die niet handelen in de uitoefening van een bedrijf of beroep. Dus als u uw tuin winterklaar laat maken voor een verdacht scherpe prijs, loopt u geen ketenaansprakelijkheidsrisico.

De WAS kent in feite twee soorten aansprakelijkheden. Art 7:616a lid 1 BW bepaalt namelijk dat de werkgever en diens opdrachtgever ‘hoofdelijk’ aansprakelijk zijn, terwijl artikel 7:616b BW bepaalt dat de ‘naast hogere’ opdrachtgever in de keten kan worden aangesproken. Dat is dus ketenaansprakelijkheid.

Praktijk

Hoe gaat het nu in de praktijk?

Boven in de keten zit de werkgever en de opdrachtgever. Allebei zijn nu dus hoofdelijk aansprakelijk. De werknemer kan bij onderbetaling (uiteraard) rechtstreeks terecht bij zijn werkgever, maar nu ook bij de opdrachtgever van zijn werkgever.

Mocht een werknemer er niet in slagen alsdan betaald te krijgen, kan hij met een beroep op 7:616b BW een vordering instellen bij de naast hogere opdrachtgever. De opdrachtgever van de opdrachtgever dus. Dat is alleen mogelijk als aan een aantal in lid 2 beschreven voorwaarden is voldaan. Die voorwaarden zijn samengevat: (a) onbekende woon- of verblijfplaats, (b) geen inschrijving bij Kamer van Koophandel van werkgever en/of opdrachtgever, (c) faillissement van beiden, waarbij de boedel geen of onvoldoende verhaal biedt, (d) onherroepelijke rechtelijke uitspraak tot loonbetaling jegens beiden die niet tot uitvoer kan worden gelegd, (e) de opdrachtgever met succes een beroep heeft gedaan op ‘niet-verwijdbaarheid.

De eerste vier voorwaarden spreken voor zich omdat de werknemer uiteraard eerst flink zijn best moet doen om zijn werkgever of de opdrachtgever van zijn werkgever tot betaling te bewegen, voordat hij zich op anderen in de keten richt. Dit om een soort van ‘shoppen’ bij partijen die wellicht makkelijker verhaal bieden te voorkomen.

De volgende stap is dat de aangesproken opdrachtgever zich verder tegenover de werknemer kan beroepen op niet-verwijtbaarheid. Wanneer slaagt zo een beroep? Uit de kamerstukken de volgende scenario’s:

  • Indien een opdrachtgever er voor heeft gekozen te werken met een opdrachtnemer die een keurmerk heeft of gecertificeerd is, dan zou dat in beginsel voldoende moeten zijn voor een geslaagd beroep op niet-verwijtbaarheid door de opdrachtgever. Dit geeft geen garantie, maar wel een behoorlijke zekerheid voor de opdrachtgever.
  • Verder moet de opdrachtgever alert zijn op een marktconforme prijs. Indien de aangeboden prijs –veel- te laag is, dan moeten er alarmbellen gaan rinkelen en moet de opdrachtgever vragen gaan stellen over de arbeidsvoorwaarden en arbeidsomstandigheden bij de opdrachtnemer. Levert dat geen afdoende verklaring op, dan moet de opdrachtgever niet met die opdrachtnemer in zee gaan. Doet hij dat toch, dan neemt hij daarmee bewust een risico.
  • Verder doet de opdrachtgever er verstandig aan om een kettingbeding in de opdrachtovereenkomst op te nemen waarbij de opdrachtnemer zich verplicht om de bepalingen omtrent onderbetaling weer op te nemen in contracten met bijvoorbeeld onderaannemers.
  • Tenslotte moet de opdrachtgever in beweging komen als hem signalen bereiken vanuit bijvoorbeeld de vakbonden over mogelijke misstanden. Stilzitten, leidt ook tot het vervallen van de mogelijkheid tot een beroep op niet-verwijtbaarheid.

 

Conclusie

De achtergrond van de regeling is duidelijk en er zijn de nodige recente maatschappelijk voorbeelden waaruit blijkt dat er behoefte aan bestaat. Denk maar aan bouwvakkers die via onder aanneming waren ingezet bij de bouw van de nieuwe Kolencentrale in de Eemshaven, of bouwvakkers bij de A2 tunnelbouw bij Maastricht. Beide gevallen haalde ruimschoots de media en er bleek sprake van ernstige mistanden en onderbetaling.

Met de WAS wordt beoogd opdrachtgevers aan te sporen met bonafide opdrachtnemers te werken en niet al te makkelijk in te gaan op aanbiedingen die in feite veel te ‘goedkoop’ zijn. De WAS lijkt een geslaagde poging, maar er zullen bij de handhaving nog wel wat hobbels te voorschijn komen. Zo is de definitie van opdrachtgever wat simpel en kan de uitsluiting van particulieren voor deze ketenaansprakelijkheid er wellicht toe leiden dat er particulieren worden ingezet als ‘katvanger’. Een jaren zeventig verschijnsel uit de bouw dat hiermee wellicht aan een ‘revival’ begint.